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试析中美第一阶段经贸协议第二章技术转让
2020-03-17 11:13  董美根   来源:上海市知识产权发展研究中心 

  技术转让,也称为技术转移,是与技术有关知识产权的处分,有狭义和广义之分,也有直接和间接之分。从中美第一阶段经贸协议(以下简称《协议》)第二章的内容来看,技术转让采用的是广义,尤其是明确“促进贸易和投资”之目的。就《协议》所讲的技术转让,包括了技术转让合同与技术许可合同两种形式所实现的技术转移。我国自1987年6月《技术合同法》实施以来,一直沿用“技术转让”法律术语。

  《协议》第二章开宗明义,提出“确保按照自愿和基于市场的条件开展技术转让的重要性,并认识到强制技术转让是一项重要关切。”第2.1条规定了中美双方关于技术转让的“总则”(英文版用的是General Obligations一词,直译是“总的义务”),关系到境内投资与境外投资。因此有必要分析自由技术转让与强制技术转让。

  一、自由技术转让

  第2.1条“总则”第一款提出个人(一方的自然人或法人)“应能够有效进入对方管辖区,公开、自由地开展运营”,关注的是自由技术转让之原则。

  一是自愿原则。无论广义还是狭义的技术转让之概念,除了专利法等特别法律规定的强制许可之外,自由技术转让是在特定民事主体之间通过书面合同完成的。自愿是一切合同之基础。因此,技术转让首先应遵循当事人自愿原则。

  二是市场条件原则。与其他民事合同不同,作为技术转让之出让方与受让方,均系市场主体,利益诉求和关注重点有所差异,导致技术转让实现之困难。

  就出让方而言,除了其技术纳入了技术标准或专利池、其经营模式为对外颁发许可证等情况之外,关注的重点是技术转让费、投资或并购后的收益,还关注技术转让后能否持续对这些技术或技术领域的控制或保持领先。科技先进企业通过狭义的技术转让合同形式数量较少,更多是广义形式的技术转让即技术投资,且多发生在关联主体之间。

  就受让方而言,受到资金(包括转让费用)、技术、市场等多方面因素的制约。如专利技术要落地实施,首先面临的问题是专利技术本身是技术方案,其处于技术化—产品化—商品化—产业化的哪一阶段?如停留在技术层面时,进一步改进技术以实施的难度如何?实施时,是否受制于其他专利或技术秘密?技术的互补性、竞争性、替代性如何?对资金、设备、人员的需求量?市场前景/替代产品出现/专利无效的可能性?也正是上述诸多复杂原因的叠加,越是基础的技术,直接技术转让实现的难度也越大。这也是直接技术转让的比例较间接技术转让要小得多的原因。

  为此,《协议》第二章强调了技术转让以自愿原则、市场条件原则为基础,由技术转让之转让人与受让人意思自治。第2.1条第2款扩大到技术许可也应基于自愿且反映双方个人同意的市场条件。

  二、强制技术转让

  关于强制技术转让,相对于自由技术转让,系非出于当事人自愿而形成的技术转让,如各国专利法规定的强制许可所产生的技术转让。

  在中美经贸摩擦与谈判过程中,美方一直指责我国行政部门强迫外国企业出让技术或对其施加压力,社会关注度很高。但是《协议》没有直接否认强制技术转让,而认识到这是双方“重要关切”[1],并通过第2.2条“市场准入”、第2.3条“行政管理和行政许可要求及程序”、第2.4条“正当程序和透明度”体现出“重要关切”的内容。其中,第2.1条第3款着眼于境外直接投资活动,政府行为不得误导或扭曲市场主体对技术转让的需求,反映了美方既想以技术投资获利又极力维护技术领先地位的矛盾心态。

  关于市场准入。在第2.1条第1款约定了市场准入的条件与义务,以实现公开、自由地开展运营。在第2.2条“市场准入”中,进一步明确了政府“对于收购、合资或其他投资交易”所涉及间接技术转让的行为规范,即“不得要求或施压对方个人向己方个人转让技术。”

  [1]“重要关切”的英文significant concern,意指双方认识到强制许可是双方共同关注的重大问题或重要内容。在行文中并没有否认所有的强制许可。

  三、行政管理和行政许可要求及程序

  关于我国有关行政管理和行政许可。因为《协议》没有直接否认强制技术转让,技术转让仍应遵照我国现行法律法规明文规定。如《技术进出口管理条例》规定,我国对技术进出口分为自由进出口的技术、禁止或限制的技术。国务院外经贸主管部门依据《对外贸易法》第16条规定而制定、调整并公布的禁止或者限制进出口的技术目录。若属于限制进出口的技术,实行许可证管理。

  第2.3条针对的是我国现行法律法规没有明文规定的技术转让所涉及的行政管理和行政许可及程序,以防强制技术转让的情况发生。实质上,没有列入禁止或者限制进出口的技术目录的技术转让,不再必须接受行政管理的监督,不再需要履行行政许可的程序。但是,鉴于具体技术与具体项目密不可分,如果具体技术所依托的具体项目涉及到环保等方面而应当行政管理和行政许可的,仍应审批。

  另外,工业园区业主与当地政府的关系需要引起重视。如果工业园区管理委员会等业主政企不分,在招商引资过程往往对特定产业与特需技术有一些要求,就有可能涉嫌违反该条款。

  第2.3条第2、3款都列举了三个条件,实质上是不得把这些条件作为各级行政部门要求或施压对方个人将技术转让给己方个人的条件。这既是市场准入的要求,也是国民待遇原则的体现。其中,第三个条件(“获得或继续获得己方给予的有利条件”),实质上指的是我国各级行政部门给予的多项优惠待遇或政策,如税收奖励、土地政策、研发成本的税收冲减、竞争性技术的奖励等。

  《外商投资法》对强制技术转让的规制。2020年1月开始实施的《外商投资法》第22条规定“行政机关及其工作人员不得利用行政手段强制转让技术”。《外商投资法实施条例》第24条进一步明确“行政机关(包括法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织,下同)及其工作人员不得利用实施行政许可、行政检查、行政处罚、行政强制以及其他行政手段,强制或者变相强制外国投资者、外商投资企业转让技术。”第43条进一步明示处分,“行政机关及其工作人员利用行政手段强制或者变相强制外国投资者、外商投资企业转让技术的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。”还有,第14条规定“国家制定的强制性标准对外商投资企业和内资企业平等适用,不得专门针对外商投资企业适用高于强制性标准的技术要求。”因此,《协议》不再赘述这些内容。

  关于技术信息的披露和保密。第2.3条第5款“双方不得要求或施压外国个人披露为证明其符合相关行政管理或监管要求所不必要的敏感技术信息。”技术信息的要点不在是否敏感,更不逞论关键,实质上是非必需则免除。对于在行政管理、监管或其他审查过程中非披露不可的技术信息,提出了“任何敏感技术信息予以保密”的要求。

  四、正当程序和透明度

  关于程序透明。第2.3条第4款对“行政管理和行政许可要求及程序透明”提出要求。在第2.4条第2款细化,一是确保公布相关的行政程序规则;二是提供实质性通报;三是通报“内容至少包括程序所涉事项、适用的法律法规、证据规则及相关救济和制裁措施”。

  关于正当程序。第2.4条第3款看似简单的两项权利,实质上是构建类似于专利实质审查、复审无效的行政审查机制。此处所指的行政程序,涉及技术转让全过程的行政程序,包括行政许可程序、行政管理、监管的程序、行政复议程序等。在涉及技术转让全过程的行政程序中,允许律师受托代理、专业办理。

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