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【专家谈】试论技术移让
2020-03-16 11:21  董美根   来源:上海市知识产权发展研究中心 

  一、技术转让之定义

  技术转让,也称为技术转移,一般认为是由美国学者布鲁克斯(H. Blucurs)最早提出,即“科学和技术通过人类活动被传播的过程;由一些人或机构所开发的系统、合理的知识,通过人们的活动被另外一些人或机构应用于处理事物的方式。”该定义的技术转让首先是一种事实行为,实指严格意义上的技术转移。随着技术贸易的发展,技术转让不再纯粹是一个技术问题,也成为商业问题。出于一定的商业目的,在实现了知识扩散的同时,使得不同主体的技术、市场与资本相结合,扩张了技术知识在不同地域或不同使用领域的应用,并实现了技术进步。相应的,我国自1987年6月《技术合同法》实施以来,一直沿用“技术转让”法律术语。

  与物的出租、出售之法律处分类似,技术转让之法律处分的对象为技术上之权利,而非技术本身。因为技术上之权利只存在于知识产权,决定了技术转让与技术有关的知识产权的法律处分之形式与结果具有非常密切的关系。

  二、技术转让之形式

  技术转让是与技术有关知识产权的处分,有狭义和广义之分,也有直接和间接之分。

  狭义技术转让主要以合同形式直接处分知识产权上的权利或权能,特殊的,如拍卖。若以投资、公司合并(并购)与分立、继受/继承等间接形式处分知识产权上的权利,则为广义的技术转让。从中美第一阶段经贸协议(以下简称《协议》)第二章的内容来看,技术转让采用的是广义,尤其是明确“促进贸易和投资”之目的。

  此外,随着全球供应链运作,技术贸易与商品贸易区分有时无法严格区分。例如华为进口美国高通的手机芯片(商品)而纳入了国际商品贸易,最终使用的是芯片所蕴含的技术,无法归类到技术贸易。

  三、直接技术转让

  关于技术转让的法律形式,根据《合同法》第324条规定,“包括专利权转让、专利申请权转让、技术秘密转让、专利实施许可合同。技术转让合同应当采用书面形式。”2004年最高人民法院《关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《技术合同司法解释》)第22条规定的技术转让合同“是指合法拥有技术的权利人,包括其他有权对外转让技术的人,将现有特定的专利、专利申请、技术秘密的相关权利让与他人,或者许可他人实施、使用所订立的合同。但就尚待研究开发的技术成果或者不涉及专利、专利申请或者技术秘密的知识、技术、经验和信息所订立的合同除外。”

  因《合同法》、《技术合同司法解释》所规定的技术转让合同的标的系“相关权利”,权利处分方式为“让与”,这就导致了将技术许可合同纳入技术转让合同存在明显缺陷,尤其是一般许可不会导致“相关权利”的“让与”。为此,《民法典草案》第20章《技术合同》第三节将“技术许可合同”与“技术转让合同”相并列,第862条分别对“技术许可合同”与“技术转让合同”作了定义。

  就《协议》所讲的技术转让,包括了技术转让合同与技术许可合同两种形式所实现的技术移转。

  四、间接技术转让

  因为知识产权系财产权,具有可转让性,《公司法》第27条规定了股东可以用知识产权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资。但是,法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外,如国防专利。

  公司财产是公司人格独立的基础,股东需将其出资的知识产权估价,并转让到投资企业名下,完成出资。就公司并购而言,形式上未改变知识产权的归属,看似未产生技术移让。但因公司(权利人)的实际控制人变更,必然对技术转让产生根本性影响。我国一些企业走出去,收购海外资产,就涉及被收购公司的知识产权转移。这也是美国政府阻止中国公司并购的原因之一。

  五、三点辨析

  一是关于“技术”的范围。《技术合同司法解释》第1条规定,“技术成果,是指利用科学技术知识、信息和经验作出的涉及产品、工艺、材料及其改进等的技术方案,包括专利、专利申请、技术秘密、计算机软件、集成电路布图设计、植物新品种等。”“技术秘密,是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取保密措施的技术信息。”这较《技术合同司法解释》第22条规定的范围要广。显然,转让之技术宜用广义的界定,实践中亦用广义的。

  二是与技术有关的知识产权转让不完全等同于技术转让。知识产权转让的标的是权利或权能,法律并不强调作为权利客体的技术本身具有可实施性,除非合同中有商业条款对此有特别约定。这尤其体现在专利上:专利是一种技术方案,专利转让之后果是受让人取得了专利排他权,不强调专利技术的可实施性和实际使用。技术转让合同则不同。《合同法》第349条规定“技术转让合同的让与人应当保证自己是所提供的技术的合法拥有者,并保证所提供的技术完整、无误、有效,能够达到约定的目标”,强调了技术的有效性、可实施性。

  三是关于知识产权许可。因为知识产权独占许可类似于有期限、有范围的转让,国内有人往往归入“自主知识产权”范围,以为独占被许可权可以出资。但知识产权是排他性权利,独占被许可人转让其取得的独占被许可使用权应当取得权利人同意,且不改变权利归属;同时,知识产权许可合同系有因合同,独占被许可使用权会由许可合同无效而终止。因此,独占被许可权不能投资入股,也无法以许可形式出资转让。知识产权一般许可是许可人取得了使用知识产权的资格或特权,或权利人不得向被许可人行使排他性权利,故一般被许可人未取得具有对外效力的权利,且所取得的使用资格并不表示其能够实际使用。

  

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